Asociación Nacional de Abuelos Separados de sus Nietos, “Segunda encuesta sobre Custodia Compartida. Nuestra propuesta de reforma legal”, junio de 2012.

«CUSTODIA COMPARTIDA: NUESTRA PROPUESTA DE REFORMA LEGAL

Los abuelos hemos seguido con gran interés la aprobación por el Congreso de los Diputados de la moción que insta al gobierno a presentar un proyecto de ley en el plazo de seis meses que establezca la custodia compartida como modelo preferente en los casos de separación y divorcio. Sin embargo el texto finalmente aprobado, modificando la propuesta inicial de UPyD, resulta enormemente preocupante. Al parecer la reforma legal sustituirá el actual sistema de custodia monoparental preferente (es decir, de casi el 90 % para las madres) por otro de puro arbitrio judicial. La repetición en sede parlamentaria de las manoseadas cantinelas de “cada familia es un mundo”, “en cada caso hay que hacer un traje a medida”, “los jueces deben poder salvaguardar en cada caso el supremo interés del menor”, etc confirman las peores sospechas.

Como demuestran todos los estudios de opinión, la sociedad española está preparada para asumir la custodia compartida de los hijos como sistema normal en los conflictos familiares. Los porcentajes de ocupación laboral y en cierta medida los niveles salariales no están equilibrados entre sexos, por lo que la custodia compartida debe ser compatible en algunos casos con tiempos de convivencia de los niños no exactamente iguales con cada uno de sus padres, y con alguna forma de abonos económicos entre progenitores que aproxime el nivel de vida de los dos hogares.

Sin embargo, la custodia compartida tiene enemigos frontales en nuestro país. En este tema la radicalidad ideológica ultrafeminista, se sigue parapetando tras argumentos falaces que, tras la apertura irreversible del debate social ya sólo convencen a los suyos -y a las suyas-: “la custodia compartida impuesta no puede funcionar contra la voluntad de las partes”; “hasta ahora no la hay porque los varones no la piden”; “los hombres solo lo pretenden para dejar de pagar pensiones alimenticias”; “los varones no suelen pedir bajas por paternidad, lo que demuestra su nula vocación parental”; “sólo seis países europeos la tienen instaurada”; y el más dogmático de todos: “el supremo interés del menor exige la custodia exclusiva, es decir, de las madres.”

Hay otra realidad más peligrosa para la normalización de la figura. La proliferación desbocada de las crisis familiares a raíz de la ley del divorcio express del 2005 ha creado un sabroso nicho de mercado cuyos beneficios son directamente proporcionales al número de conflictos y a la contenciosidad de éstos. En los últimos años, al calor de los 135.000 divorcios anuales, se han desarrollado determinados cuerpos de especialistas en fracasos familiares, que han convertido la intromisión en la intimidad familiar en una profesión, cuando no en un lucrativo negocio. Y en muchos casos no solo desde el ejercicio libre, sino incrustados en las estructuras administrativas y judiciales, es decir, retribuidos con dinero público. Alguna de las intervenciones parlamentarias en la sesión de aprobación de la moción del 19 de Junio pasado despide el más pestilente tufo del corporativismo…

En nuestra opinión, la actuación del estamento judicial en los últimos años ha contribuido al actual estado de cosas. El derecho de familia y en particular el derecho conflictual familiar se ha convertido en una especialidad jurídica artificialmente hipertrofiada, a impulsos del margen de arbitrariedad que las leyes civiles y procesales confiere a los jueces en este tema y de la dramática incidencia social del tema. Los jueces especializados de familia (88 juzgados de primera instancia y varias secciones de Audiencias provinciales) tienen una presencia fuera de sus juzgados en publicaciones, conferencias, cursos, y toda clase de foros verdaderamente llamativa en relación a otras ramas del derecho supuestamente más técnicas y complejas. La cuestión es que en la mayoría de estas intervenciones los jueces de familia no desarrollan la doctrina científica sobre su especialidad, o la jurisprudencia del Supremo sobre el tema, sino que más bien exponen sus propios criterios individuales sobre tal o cual asunto, en los que la discrecionalidad judicial es casi absoluta. Las discrepancias entre audiencias provinciales son acusadísimas y cambiantes en cuestión de pocos meses. La Sala I del Tribunal Supremo, especialmente las sentencias redactadas hasta su reciente traslado por la magistrada Encarnación Roca, ha estrechado los criterios de admisión de los recursos de casación, renunciando de hecho a la unificación de doctrina sobre custodia compartida, ante la perspectiva de una avalancha inasumible de recursos impulsada por la creciente presión social; en otras cuestiones de familia (derecho de uso sobre la vivienda familiar, compensación del trabajo doméstico, alimentos a hijos emancipados…) los bandazos y las extravagancias del alto tribunal asentadas en la falta de criterios legales vinculantes están creado verdadera alarma social.

En resumen, los jueces de familia y a su estela, los demás con competencias en la materia, no han contribuido salvo excepciones a adaptar la interpretación de las normas sobre la materia a la realidad social, sino a fosilizar criterios del siglo anterior, contribuyendo en no poca medida a la actual crisis de la familia, de la natalidad y de la nupcialidad en nuestro país. La postración general de la Administración de justicia y el nivel record de deslegitimación social alcanzado por la judicatura en el presente año 2012 (datos del C.I.S.) completan el panorama. Con razón se puede decir que en España, justicia y familia son dos conceptos antitéticos.

Varios juristas de distintos órdenes vienen colaborando con nuestra asociación desde que fue creada, por haberse visto afectados al menos indirectamente por la situación actual, o por simple afinidad ética con nuestro planteamientos. Con su colaboración se ha venido redactando en los últimos meses un proyecto completo de reforma del Código Civil y de la ley procesal civil, que las asociaciones afectadas venimos utilizado como material de trabajo. Acompañamos a continuación un apartado de dicho proyecto, sin comentario alguno. Se trata del artículo del Código Civil que reflejaría los criterios legales de atribución de custodia de los hijos menores en las separaciones y divorcios. No menciona el concepto “custodia compartida”, pero con su contenido sería posible la generalización de la figura, estimulando los acuerdos privados, limitando el margen de discrecionalidad judicial y la intervención del Fiscal así como la intromisión masiva de criterios pseudocientíficos en la asignación de las custodias.

Ésta es nuestra propuesta de reforma legal:

Artículo 92 Código Civil.

Las potestades y obligaciones de los padres para con los hijos subsisten pese a la separación, la nulidad o el divorcio. Salvo que concurra causa de privación o suspensión de la patria potestad, el régimen de titularidad y ejercicio de la misma en los tres casos anteriores se regirá por las normas del Título VII de este libro, sin más especialidades que las contenidas en este artículo.

Se identificará con el superior interés del menor el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada, continuada y directa de convivencia con cada uno de sus progenitores en todas las etapas de su vida, a recibir los cuidados y la educación por parte de ambos y a mantener relaciones significativas con los parientes y allegados de ambas familias.

Los acuerdos de los progenitores o las resoluciones judiciales que regulen el régimen de convivencia de los hijos cuando sus padres no vivan juntos deberán respetar dicho criterio. Lo anterior será compatible con periodos de convivencia no idénticos con cada uno de los progenitores, a solicitud de ambos, de uno de ellos, o en virtud de resolución judicial especialmente motivada.

Corresponderá al progenitor que pretenda la convivencia preferente con los hijos la carga de la prueba de la idoneidad excluyente de tal sistema en protección del interés del menor. Sobre un principio de prueba aportado por quien lo demande, en tales supuestos el Juez podrá, excepcionalmente, acordar la práctica de pericias de carácter social, psíquico, o ambas, a través de peritos independientes especialmente cualificados, designados y retribuidos conforme a la normativa procesal general.

En los períodos de convivencia de los hijos con uno de los progenitores así como en los casos en que ésta se distribuya en períodos desiguales, el progenitor que no esté conviviendo con los hijos menores o incapacitados tendrá el derecho de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Los acuerdos de los cónyuges o, a falta de ellos, las resoluciones judiciales relativas al régimen de convivencia deberán detallar el ejercicio de tal derecho. Sólo podrá limitarse o suspenderse si concurren causa de privación o suspensión de la patria potestad.

El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre el régimen de convivencia, el cuidado y la educación de los hijos menores, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y velará por el cumplimiento del derecho de aquéllos a ser oídos.

Reforma del divorcio, Custodia compartida, pero mejor sin jueces ni abogados.

El Instituto demoscópico DYM ha realizado para la “Asociación de Abuelos Separados de sus Nietos” la segunda oleada de ámbito estatal, tras la primera de Mayo de 2010, sobre la situación del divorcio y la violencia ‘de género’ en España. Igual que la anterior, se ha elaborado sobre más de 2000 encuestas, entre hombres y mujeres de entre 16 a 75 años, de las comunidades autónomas de la península y Baleares. La amplitud de la muestra es comparable a los barómetros mensuales del C.I.S., y le confiere un nivel de confianza del 95.5% y un margen de error inferior al 2,2 %.

Revela el estudio que cerca del 80% de la población española es partidario de la Custodia Compartida entre el padre y la madre en los casos de divorcio con hijos menores. El porcentaje sigue prácticamente igual que en la encuesta de 2010, sin variaciones importantes en los distintos segmentos de edad, actividad profesional, hábitat de residencia o tipo de hogar. Es tres puntos superior el porcentaje de hombres partidarios (79,5 %) que de mujeres (76,1) pero en los dos sexos supera con amplitud las tres cuartas partes.

En el desglose por zonas geográficas se observa con la misma intensidad que en el 2010 la correlación entre nivel de desarrollo socio-económico y opinión favorable a la coparentalidad: en las zonas metropolitanas de Madrid y Barcelona los partidarios de la custodia compartida alcanzan el 83 y el 91%, respectivamente, en este último caso favorecido sin duda por la legislación especial catalana, reformada en 2011.

Llama la atención, igual que en el año 2010, que el mayor porcentaje de opiniones abiertamente contrarias a la custodia compartida se encuentra en la zona Norcentro que comprende el País Vasco y Navarra, si bien ni siquiera allí supera el 30%.

Respecto al destino de la vivienda familiar de la pareja divorciada, se ha producido un vuelco llamativo en los resultados del 2010. Hace dos años sólo un 40% de la población era partidario de la venta de la casa con ocasión del divorcio y reparto del precio entre los dos, mientras que una mayoría del 56% consideraba que, habiendo hijos, debía conservarse hasta que estos alcanzaran su independencia, aunque ello implicara que uno de los miembros de la pareja tuviera que buscarse a su costa otra vivienda para bastantes años. En la encuesta que ahora se presenta la mayoría se ha invertido en el cómputo global: el 49,3 % frente al 43,5% es partidario de la liquidación inmediata de la casa de la familia, aunque haya hijos menores. Sin embargo, el cambio de tendencia sólo es claro entre los encuestados varones (56% frente al 37%) mientras que entre las mujeres, habituales beneficiarias de las asignaciones de uso en los juzgados de familia, sigue predominando ligeramente la preferencia por mantener la casa sin vender tras el divorcio (50,5 frente a 43%).

La evolución de la opinión pública a favor de liquidar cuanto antes todos los efectos económicos de la pareja rota es clara en todos los segmentos de edad, profesión, hábitat y clase social. En la distribución territorial de los resultados impacta el resultado de la Comunidad de Madrid, que ha experimentado la evolución más radical en los dos últimos años: en 2010 el 71,2% prefería que la vivienda se asignara en uso al progenitor custodio de los hijos, es decir, en la generalidad de los casos, a la mujer; en 2012 el porcentaje se ha reducido al 42,9%, siendo mayoritaria como en el resto del Estado la opción contraria.

Sobre la valoración de la legislación vigente desde el punto de vista del principio de igualdad, el estudio confirma que la valoración de la sociedad es mayoritariamente negativa, y partidaria de su reforma. El 59,6% sigue creyendo que el varón y los abuelos paternos está discriminados respecto a la mujer por la actual legislación (en 2010 era el 62%). En este tema vuelve a haber diferencias por razón de sexo, pero mucho menos acentuadas que en la oleada anterior. En 2010 había veintiún puntos de diferencia entre los hombres que se sentían discriminados respecto las mujeres que admitían esa desigualdad. En 2012 la diferencia se acorta a 9 puntos, debido la evolución en la opinión de los dos sexos. Baja diez puntos el porcentaje de hombres que se sienten discriminados (63,8 en 2012) pero sube casi cinco, hasta el 55,4, el de mujeres que reconocen que existen privilegios legales a su favor.

La explicación parece encontrarse en el matiz introducido en la pregunta concreta de la encuesta: en 2010 se interrogaba acerca de la existencia de discriminación contra “el hombre”, mientras que en 2012 se ha referido a “el padre y los abuelos paternos”. El conjunto de la sociedad parece detectar la discriminación legal no en la condición sexual o “de género”, sino en la regulación del papel del varón en las relaciones familiares.

La aplicación de la polémica legislación de violencia de género en las situaciones de crisis familiar sigue provocando la desconfianza de la mayoría de la población. El 67,8% del conjunto de hombres y mujeres sigue creyendo que “algunas mujeres ponen falsas denuncias de violencia de género para obtener ventajas en sus procesos de divorcio”. La evolución de los resultados debe valorarse en relación a las masivas campañas difundidas por el extinto Ministerio de Igualdad en defensa de la ley tras la publicación de la primera oleada de esta encuesta. El efecto de dichas campañas parece sin embargo haber sido limitado, pues el porcentaje de personas que creen que la ley es un coladero de denuncias fraudulentas a la busca interesada de privilegios permanece prácticamente idéntico (67,8 frente al 70% del 2010). Lo que sí ha conseguido la propaganda oficial del anterior gobierno es radicalizar la opinión pública residual: ha habido un desplazamiento de cinco puntos porcentuales entre los que antes no tenían opinión formada sobre el tema (16%), a los que ahora creen ciegamente en la honestidad de todas las denuncias, sin llegar a superar el 21%.

Vuelve a haber diferencias por razón de sexo: es superior en más de nueve puntos el porcentaje de hombres que creen que hay falsas denuncias (72,6) respecto al de mujeres (63,1), permaneciendo la proporción idéntica a la del 2010. En la distribución geográfica, todos los territorios reflejan porcentajes mayoritarios de desconfianza contra la ley, llegando en Andalucía al 91%, proporción cercana ya a la unanimidad demoscópica, siendo el dato más alto de toda la encuesta. En Levante, zona Sur y zona Centro ha aumentado desde el 2010 el porcentaje de hombres y de mujeres que creen que hay falsas denuncias de violencia de género; concretamente en Andalucía ha aumentado más de diez puntos en estos dos años.

Los datos anteriores contrastan con la versión oficial de que “no existen falsas denuncias de violencia de género. El Observatorio Estatal sobre Violencia de Género dependiente del Consejo General del Poder Judicial elaboró un informe en Octubre de 2009 a través del “Grupo de expertos y expertas”, sobre el análisis de las sentencias de todas las audiencias provinciales durante 15 meses: la proporción hallada de falsas denuncias fue del 0,19%. Por otra parte, el extinto Ministerio de Igualdad difundió en agosto de 2010 un informe sobre violencia de género, en el que se incluía el resultado de una encuesta sobre la percepción social del fenómeno. En dicha encuesta se afirmaba que el 88,9 por ciento de los encuestados opina que “hay mujeres que retiran la denuncia pero eso no significa que éstas sean falsas”, y que el 76,1 por ciento cree que seguramente habrá alguna denuncia falsa “como en todos los ámbitos“. Hay que destacar que la encuesta del Ministerio de Igualdad se encargó a una empresa externa al C.I.S. y a los servicios demoscópicos de titularidad pública, y se realizó sobre el sistema de “paneles”, es decir preseleccionando el espectro social encuestado en función de bases de datos proporcionadas por empresas privadas.

Esta segunda oleada ha incluido dos temas relacionados con las alternativas que se están planteando de cara a la futura reforma de la legislación del divorcio, concretamente con la función de los operadores jurídicos hasta hoy protagonistas exclusivos de la materia: jueces y abogados.

Respecto a la intervención judicial en las separaciones y divorcios, el 70% de la población prefiere esquivar la competencia judicial, y optan por “llegar a un acuerdo privado a través de mediadores, sin acudir al juzgado”. Hay que destacar que el rechazo detectado por la encuesta no es una manifestación más del descrédito y la deslegitimación social general que padece la Administración de Justicia según todos los estudios demoscópicos, sino que se refiere concreta y específicamente a los miembros de la judicatura, es decir, a la actuación de los jueces y magistrados de familia. Solo el 25,6 % prefieren que con ocasión del divorcio “los abogados defiendan los derechos de cada uno y el juez decida”.

En contraste con otros aspectos de esta encuesta en que el sesgo de género es muy marcado, en lo que se refiere al rechazo a la competencia judicial no hay diferencias en los porcentajes entre los dos sexos. Tampoco se aprecian diferencias de opinión por razón de hábitat, clase social o profesión de los encuestados.

En la distribución geográfica de los resultados la mayor preferencia por la mediación y las soluciones extrajudiciales a los divorcios alcanza los mayores porcentajes en dos zonas de muy distinto nivel de desarrollo económico; en Andalucía, el 78,3%, y en la zona metropolitana de Barcelona llega a la llamativa cifra del 84,4%

Respecto a si “debe ser imprescindible la intervención de los abogados en las separaciones y divorcios” la opinión pública es partidaria por un escaso margen de prescindir de dicha intervención, dato que coordina con la tendencia general a la desjudicialización de las crisis familiares. La preferencia por el divorcio privado y sin abogados, presenta en esta encuesta dos datos significativos en la desagregación de datos por sexos y por zonas geográficas.

Entre los varones, la proporción de quienes piensan que los abogados de familia “complican y encarecen los divorcios” es diez puntos superior a quienes consideran imprescindible su actuación (51% frente a 41%). Por el contrario, entre las mujeres, la preferencia es la inversa, pero con una diferencia inferior, de poco mas de seis puntos: el 49,7% creen imprescindible divorciarse con abogado, 43,5%, no.

La percepción por los encuestados del carácter obligatorio de la intervención del abogado de familia puede responder más a un problema de información de que opinión. La horquilla más amplia de toda la encuesta se registra en la distribución territorial de resultados de este concreto epígrafe, en que hay más de cuarenta puntos de diferencia entre la Zona Centro y el área metropolitana de Barcelona. Es decir en parte de Extremadura, Castilla-León Castilla-La Mancha y Comunidad de Madrid (excluida la capital) sólo el 33% rechaza la intervención del abogado, posiblemente por considerarlo legalmente imperativo. Por el contrario en Barcelona capital y su zona de influencia, se registra el mayor porcentaje de rechazo a los abogados de familia, alcanzando el 73,3%.

El balance de esta segunda oleada de la encuesta arroja un panorama claro sobre las preferencias de la ciudadanía respecto de la futura reforma de la ley del divorcio: La consideración al interés de los hijos en los divorcios no debe producir efectos sistemáticamente perjudiciales contra los padres y los parientes paternos ni generar privilegios para las madres; custodia compartida de los hijos como opción preferente; liquidación de la vivienda con ocasión de la crisis familiar, sin esperar a que los hijos se independicen; preferencia clara por los mecanismos privados de regulación del divorcio, con rechazo a la administración de justicia y a la intervención de los actuales operadores jurídicos especializados. Desconfianza mantenida contra la ley de violencia de género en su relación con los efectos de las crisis familiares.»

Enlaces: http://www.abuelosseparadosdesusnietos.org/documentos/encuesta-sobre-custodia-compartida-junio-2012.html